Mi sociedad no tiene bienes y no puede pagar: ¿concurso sin masa o especial para microempresas?

Por Joaquín Comins. 

Abogado en COMINS abogados

Mi sociedad no tiene bienes y no puede pagar: ¿concurso sin masa o procedimiento especial para microempresas?

Cuando una sociedad ha dejado de pagar y apenas conserva bienes, es habitual que su administrador piense que puede elegir entre presentar un «concurso sin masa» o acudir al procedimiento especial para microempresas.

Sin embargo, la decisión no funciona exactamente así. Primero hay que determinar qué procedimiento exige la ley según el tamaño de la empresa. Después se analiza si existe una actividad que pueda continuar, si el negocio puede venderse o si, por el contrario, no hay bienes útiles que liquidar.

La idea esencial puede resumirse en una frase: el tamaño de la empresa determina el cauce y la existencia o inexistencia de bienes determina cómo se tramita la solución dentro de ese cauce.

¿Qué diferencia hay entre el concurso ordinario y el procedimiento especial para microempresas?

El concurso ordinario es el procedimiento general. Se aplica, entre otros casos, a las sociedades que no cumplen los requisitos legales para ser consideradas microempresas a efectos concursales.

En este procedimiento suele nombrarse un administrador concursal desde el inicio. Este profesional revisa la situación económica, elabora o supervisa el inventario de bienes y la lista de acreedores, informa al juzgado y controla o sustituye determinadas decisiones del deudor, según lo que acuerde el juez.

El procedimiento especial para microempresas es un cauce diferente, pensado para negocios de reducida dimensión. Su tramitación es más breve, utiliza formularios electrónicos y deja inicialmente más actuaciones en manos del propio deudor y de sus acreedores. Por eso, en este procedimiento el nombramiento de administrador concursal no es automático.

El procedimiento especial para microempresas puede orientarse a dos resultados:

• La continuación, cuando existe una empresa viable y resulta razonable negociar un plan para mantener la actividad y ordenar los pagos.

• La liquidación, cuando el negocio no puede continuar. La liquidación puede incluir la venta de la empresa o de una parte de ella en funcionamiento, si todavía conserva valor, o realizarse sin esa transmisión cuando la actividad ya no es viable.

¿Cuándo se considera que una empresa es una microempresa?

A efectos concursales, deben cumplirse dos condiciones.

La primera es haber empleado durante el año anterior una media inferior a diez trabajadores. El cálculo se realiza atendiendo al número de horas trabajadas, convertido a jornadas completas.

La segunda condición se cumple cuando el volumen de negocio anual es inferior a 700.000 euros o cuando el pasivo es inferior a 350.000 euros. Basta con quedar por debajo de uno de esos dos límites económicos, siempre que también se cumpla el requisito relativo a la plantilla.

Los datos económicos se comprueban, en principio, con las últimas cuentas cerradas del ejercicio anterior a la solicitud. Si la sociedad pertenece a un grupo, los límites deben calcularse de forma consolidada.

Por ejemplo, una empresa con cinco trabajadores, 800.000 euros de facturación y 300.000 euros de pasivo entra en el procedimiento especial: supera el límite de facturación, pero su pasivo es inferior a 350.000 euros. En cambio, si tiene cinco trabajadores, factura 800.000 euros y su pasivo asciende a 450.000 euros, no cumple ninguno de los dos límites económicos y deberá acudir al régimen general.

¿Puedo elegir entre el concurso ordinario y el procedimiento de microempresas?

No. Si el deudor reúne los requisitos legales de microempresa, queda sometido al procedimiento especial. No puede optar por el concurso ordinario porque le parezca más sencillo, porque prefiera la figura del concurso sin masa o porque la sociedad ya haya cesado su actividad.

La elección que sí existe se produce dentro del procedimiento especial: según la situación del negocio, se podrá plantear la continuación o la liquidación, con o sin venta de la empresa en funcionamiento.

Si la sociedad no entra en la definición legal de microempresa, entonces se aplicará el concurso ordinario. Y será dentro de ese procedimiento general donde habrá que valorar si estamos ante un concurso con bienes o ante un concurso sin masa.

¿Qué significa realmente «concurso sin masa»?

Que una sociedad no tenga dinero en el banco no significa necesariamente que carezca de masa activa. Antes de llegar a esa conclusión hay que comprobar todo lo que puede tener valor o convertirse en dinero.

Además de inmuebles, vehículos o maquinaria, deben revisarse las facturas pendientes de cobro, existencias, fianzas, depósitos, devoluciones tributarias, marcas y otros derechos, indemnizaciones, procedimientos judiciales en curso y posibles reclamaciones frente a terceros. También deben examinarse determinadas operaciones realizadas antes de la solicitud, porque puede haber bienes o cantidades que deban reintegrarse al patrimonio de la sociedad.

En el concurso ordinario, la ley considera que existe concurso sin masa, entre otros supuestos, cuando no hay bienes embargables; cuando venderlos costaría claramente más de lo que se obtendría; cuando el valor de los bienes libres de cargas es inferior al coste previsible del procedimiento; o cuando las cargas que pesan sobre ellos superan su valor de mercado.

Por tanto, «sin masa» no siempre significa «sin ningún bien». Una nave hipotecada por una deuda superior a su valor o una máquina cuyo desmontaje y venta cuesten más que el precio que podría obtenerse también pueden conducir a esa situación.

El concurso sin masa tampoco equivale a cerrar la sociedad sin revisión. El juez declara el concurso y lo publica para que los acreedores puedan conocerlo. Los acreedores que representen al menos el cinco por ciento del pasivo disponen de quince días para solicitar el nombramiento de un administrador concursal que investigue si existen operaciones perjudiciales que puedan recuperarse, responsabilidades de los administradores sociales o motivos para calificar el concurso como culpable. El coste inicial de ese informe corresponde a quienes soliciten el nombramiento.

¿Puede una microempresa no tener masa?

Sí, una microempresa puede carecer de bienes útiles o tener un activo insuficiente para pagar siquiera los gastos que genera el procedimiento. Lo importante es distinguir la realidad económica de la denominación jurídica.

Económicamente puede hablarse de una microempresa sin masa. Jurídicamente, sin embargo, si la empresa cumple los umbrales legales, el cauce sigue siendo el procedimiento especial para microempresas, normalmente en su modalidad de liquidación sin transmisión del negocio.

La propia regulación del procedimiento especial permite concluirlo cuando se comprueba que la masa activa es insuficiente para atender los créditos generados por el propio procedimiento. En la práctica, algunos juzgados describen estos casos como una «situación análoga al concurso sin masa». Esto no convierte el expediente en un concurso ordinario ni concede al deudor la facultad de elegir entre ambos regímenes.

Dicho de forma sencilla: una microempresa puede estar sin bienes, pero continúa siendo una microempresa y debe utilizar su procedimiento especial.

¿Cuándo se nombra administrador concursal?

Conviene no confundir al administrador de la sociedad con el administrador concursal. El primero es quien dirige o representa la empresa. El segundo es un profesional independiente que interviene por nombramiento judicial en el procedimiento de insolvencia.

La necesidad de nombrarlo cambia según el cauce aplicable.
En un concurso ordinario con masa, la regla general es que el auto que declara el concurso incluya el nombramiento de la administración concursal.

En un concurso ordinario sin masa no se nombra inicialmente. Solo se designará en esa primera fase si uno o varios acreedores que representen al menos el cinco por ciento del pasivo lo solicitan dentro del plazo legal de quince días para que emita el informe de comprobación antes mencionado.

En el procedimiento especial de liquidación de una microempresa tampoco se nombra automáticamente. En principio, el propio deudor puede encargarse de las operaciones de liquidación. No obstante, el administrador concursal puede aparecer en los siguientes casos:

• El propio deudor solicita su nombramiento porque la liquidación requiere una gestión profesional independiente.

• Lo solicitan acreedores que representen al menos el veinte por ciento del pasivo total.

• Si la actividad empresarial está paralizada, el porcentaje exigido a los acreedores se reduce al diez por ciento.

• El juez puede nombrarlo a instancia de un único acreedor cuando la información aportada sea insuficiente o inadecuada, o cuando el comportamiento de deudor genere dudas razonables sobre la conveniencia de que realice directamente las operaciones de liquidación.

Cuando es nombrado en la liquidación, el administrador concursal sustituye al deudor en sus facultades de administración y disposición, puede proponer el plan de liquidación, valorar los activos y las ofertas recibidas y realizar las operaciones necesarias para vender los bienes.

En un procedimiento de continuación, la figura externa habitual no es el administrador concursal, sino el experto en la reestructuración. Tampoco se designa en todos los casos: su intervención depende de que sea solicitada y de las necesidades concretas de la negociación.

Por tanto, que no exista administrador concursal desde el primer día no significa que el procedimiento carezca de control. El deudor conserva sus facultades, los acreedores pueden intervenir e impugnar y el deudor debe facilitar información completa y exacta. Ocultar bienes, créditos o datos relevantes puede tener consecuencias especialmente graves.

Tres ejemplos para entender qué procedimiento corresponde

Primer caso. Una sociedad tiene cuatro trabajadores, factura 500.000 euros y debe 480.000 euros. Ha cerrado el local y no conserva bienes con valor. Es una microempresa porque tiene menos de diez trabajadores y su facturación es inferior a 700.000 euros. Aunque no tenga activo útil, deberá acudir al procedimiento especial, normalmente a liquidación sin transmisión de la empresa. No puede elegir el concurso ordinario sin masa.

Segundo caso. Una sociedad tiene seis trabajadores, factura 850.000 euros y debe 300.000 euros. También es microempresa a efectos concursales: supera el límite de facturación, pero su pasivo es inferior a 350.000 euros. Si todavía tiene clientes, contratos y capacidad para generar caja, podría valorar un procedimiento de continuación. Si no es viable, deberá liquidarse dentro del procedimiento especial.

Tercer caso. Una sociedad tiene seis trabajadores, factura 850.000 euros y debe 450.000 euros. No cumple ninguno de los dos límites económicos. Si es insolvente, acudirá al concurso ordinario. Si, después de revisar todo su patrimonio, se comprueba que no existen bienes útiles o que su realización no cubriría los costes, podrá solicitar la declaración de concurso sin masa.

Qué debe revisarse antes de presentar la solicitud

Antes de decidir el cauce y preparar la documentación conviene comprobar, como mínimo:

• La plantilla media del año anterior, calculada en equivalentes a jornada completa.

• Las últimas cuentas cerradas y, en su caso, las cifras consolidadas del grupo.

• La facturación y el pasivo que determinan la condición de microempresa.

• Todos los bienes y derechos, aunque no aparezcan de forma evidente en el balance.

• Los créditos pendientes de cobro y las reclamaciones que la sociedad pueda ejercer.

• Las cargas que pesan sobre cada bien y su valor real de mercado.

• Las operaciones realizadas antes de la insolvencia que puedan ser revisadas.

• Las deudas públicas, los avales personales y las posibles responsabilidades del órgano de administración.

Una sociedad no desaparece simplemente porque cierre el establecimiento, deje de emitir facturas o cause de baja a sus trabajadores. Mientras continúe inscrita y mantenga deudas, su situación debe ordenarse jurídicamente.

Conclusión

La falta de bienes no es el criterio que permite elegir entre el concurso ordinario y el procedimiento especial para microempresas. La puerta de entrada la determinan el número de trabajadores, la facturación y el pasivo. Si se cumplen los umbrales de microempresa, el procedimiento especial es obligatorio, aunque la sociedad no tenga activos.

Dentro de ese procedimiento habrá que decidir si existe una posibilidad real de continuar, si puede venderse el negocio en funcionamiento o si procede la liquidación sin transmisión. La ausencia de masa influirá en la forma de tramitar y concluir el expediente y en la utilidad de nombrar administrador concursal, pero no permite cambiar libremente de procedimiento.

Cuanto antes se analicen las cuentas, los bienes, las garantías y las operaciones anteriores, mayor será la capacidad de escoger correctamente la solución disponible y de reducir riesgos para la sociedad y para sus administradores.

La mejor decisión que puedes adoptar ante una situación de insolvencia previsible es analizar la situación real de la empresa con un Despacho especializado en la Ley Concursal. 

En COMINS. abogados, te orientaremos sobre los posibles caminos que tu empresa (Pyme o Micro o Autónomos) puede seguir.